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' 法律变革其实很煎熬

周业安

我国的证券监管问题一定程度上是法律层面的问题，按照成文' 法国家和地区的习惯做法，当一项重大变革出台之前，需要进行一系列的法律准备，以确保变革有序。但我国在改革以后，相关的法律并没有及时跟进，恰恰相反，市场首先被建立起来，这就意味着市场是在漏洞百出的法律体系中自我成长。证券监管不仅仅需要一个统一的监管机构和相关的法律法规，而且还需要整体性的法律支撑。后者其实是更基础的制度，比如投资者的损失赔偿、投资者的诉讼制度等等，当这些制度不完备的时候，' target='_blank' >证监会只能通过行政力量来试图稳定市场秩序。法律的重要性在于给市场立规矩，证监会的作用不过是当市场上有人破坏规矩时，及时揪出来予以惩戒，同时给受损失者以赔偿；而在不成熟的市场上，证监会还可以起到预警作用，从事前加以防范。

倘若法律自身是很不完备的，甚至很多时候并不能支撑市场，那么市场作为一种自发秩序就很难健康扩展。很多人幻想着在没有规矩的情况下，市场能够在自发秩序的扩展中演化出一套规矩，这看似合理，但忽视了理论的前提，那就是市场必须是充分竞争的。经济学从上世纪六七十年代开始就已经不再相信充分竞争天然存在的说法，对于像证券市场这种信息不对称极为严重的场合，指望充分竞争，无疑是天方夜谭。证券市场发展历史给出的教训是，要让市场在一定的规矩下运行，就需要立法先行。这对于我国这种' 新兴市场来说就显得非常尴尬了。改革之后要建立证券市场，就需要先立规，可是我们又没有相关的法律法规，怎么办？只好从别的国家和地区借鉴，这就带来不同法律规章之间的协调难题。更重要的是，法律的制定实质上是责权利的界定，这又会牵扯到' target='_blank' >方方面面的利益冲突和协调，从而进一步加剧法律变革的难度。

中国证券市场一路走来着实不易，如果历史地看，其实这还是一个蛮有活力的市场，并没有许多人数落的那么差。尤其重要的是，当市场开始蹒跚学步时，却在悄悄地推动着法律的变革。其中非常有意思的事件是本世纪初港交所的' target='_blank' >史美伦加入证监会，负责法律的制定和实施工作。她卸任之时饱受大陆股民的非议，但也正是因为她的早期努力，责难她的股民们享受着有规矩的市场带来的诸多好处。我这里要重点说的是，史美伦给证监会带来的是她在港交所的立法理念，而港交所的法律法规的设计又来自习惯法的思维。看出玄妙没有？大陆的法系是成文法系，可在证券市场的发展过程中，成文法系固有的弊端使得我们不得不开始关注并学习习惯法系的做法。实际上从后来的一系列监管制度变革的思路看，习惯法的色彩很浓厚。

在一个成文法系的国家嵌入习惯法的设计理念，使得相关的法律法规更有效地适应市场的快速发展，从而尽可能给市场带来某种合适的规范，这不能不说是一种制度变革中的效率体现，也正是因为这种效率的存在，才使得我们的市场迅速成长为全球有影响力的市场。不过，毕竟我们的法系是成文法系，所以立法还是得遵循成文法系的做法，这在经济学当中被称作路径依赖。可能读者会疑惑了，对转型经济体来说，既然成文法系有诸多不便，为何我们当初要这个法系？关于这个问题先前我就说过，就成文法和习惯法两个法系来说，各有优劣，习惯法系中我们能看到英美市场经济的成功，而在成文法系中我们同样能看到' 德国和日本经济的优异表现，不能单从证券市场的发达程度来评价不同法系的成败。成文法系已经存在，不可能推倒重来。

现在穿越比较流行，我时常在想，假如法学家们能穿越到民国那会，是否会选择习惯法系？早些年听过一个民间的段子，说的是民国时围绕法系的选择，的确有两大法系的竞争，只不过后来成文法系侥幸赢了，原因仅仅是参与立法讨论的留日学生占多数而已。这个段子倒是有一定的可信度，因为那会在日本留学的人的确多于在英美留学的人，而且向日本学习的愿望更为迫切。后来的事实是，我们的立法是学习日本的，这就是我国确立成文法系的由来。不过如果从我国的法律演变历史看，这个说法未必完全正确，因为中国历朝历代展现出来的就是一个成文法的做法，我倒是怀疑欧洲的成文法系的理念是由中国传播出去的，有时间可以考证一下。

我国的成文法理念由来已久，这应该和一直以来的政治、社会和文化基础有关，法律也是嵌入在这些元素当中的，并非凌驾于这些因素之上。你理解了我国历史上一直不变的那些社会政治文化元素，也就理解了成文法的必然存在性。说到这，自然你就能明白，法律变革是多么困难。