内幕交易罪是否应以实际“利用”内幕信息为必要？顺水鱼财经

以下是一起较为典型的案例。

某景观开发有限公司（以下简称某公司）成立于2001年7月，陈某系该公司法定代表人、董事长。2007年间，陈某通过某公司、厦门大洋集团股份有限公司、厦门百汇兴投资有限公司和厦门' target='_blank' >博纳科技有限公司控制了创兴科技近45%的股权，是该公司的实际控制人。

2007年1月至4月间，被告人陈某先后将某公司、上海振龙公司的资金5090万元陆续转入其控制的北京百立讯公司在' target='_blank' >湘财证券福州五四路营业部的260005858资金账户和厦门缘合物业公司在湘财证券福州五四路营业部的260006868资金账户。自2007年4月17日起至5月8日止，陈某及其妻子利用上述二资金账户及厦门缘合物业公司在' 光大证券(' 601788,' 股吧)上海张杨路营业部开设的40610658资金账户大量买卖创兴科技' 股票 共计4808498股，累计实际支付资金60034716.59元，其间卖出创兴科技股票 1418226股，实际收回资金23336928.51元；截至5月9日还有3390272股未卖出，市值以5月8日的收盘价每股16.54元计算，扣除交易税费后为55850798.48元。该公司在价格敏感期内买卖创兴科技股票 账面盈利共计19153010.4元。

这里涉及一个问题，内幕交易罪是否应以实际“利用”内幕信息为必要？

我国《刑法》第180条第1款规定了内幕交易罪的构成要件，其罪状的表述中并未将“利用内幕信息进行交易”规定为必要的构成要件。因此，内幕交易罪的入罪基础在于“知悉+利用”抑或“知悉+交易”模式成为了理论与实务界争议的焦点。

在“某景观开发有限公司等内幕交易案”中，法院倾向于前者“知悉+利用”的要件组合。笔者赞同这一点。

首先，此种模式的法理基础的逻辑架构更为完整。如上述案例，厦门中院通过两个方面认定了实际“利用”内幕信息的判定。一方面，法院认定陈某自2007年2、3月起，便计划将其所控制的上海振龙公司的资产注入创兴科技，并指示创兴科技董秘李晓玲联系' 券商，寻求资产注入的可行性方案，故有利用内幕信息买卖创兴科技股票 的主观故意；另一方面，陈某从某公司调拨大量资金进入北京百立讯、厦门缘合物业的股票 资金账户用于买卖创兴科技股票 ，因此客观上具有利用内幕信息的事实基础。基于主客观相一致的原则，认定陈某实际“利用”了内幕信息。

其次，犯罪的本质在于对法益的侵害。“利用”二字所表明的是交易行为与内幕信息之间的关联性。内幕交易罪意旨维护市场的公平秩序，禁止对证券' 期货交易所形成的“三公”游戏规则的破坏。因此，如果当事人并未实际利用内幕信息进行交易，而是按照业已既定的计划流程，辅之以自身的分析判断，属于合法的交易行为，并没有影响证券期货市场的健康运行，刑法的介入有悖于谦抑性理念且扩大了规制的合理范围。

对“知悉+利用”持否定论的观点在于其证明难度。根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用' 法律若干问题的解释》第三条规定，笔者认为交易行为与内幕信息之间的关联程度是否达到“利用”的关系，可以从时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度等方面予以认定；并且第四条“不属于”情形的列举同时限制了认定的宽泛化，给予了“未利用内幕信息”抗辩理由的法律根据。

综上，内幕交易罪应当以“利用”内幕信息为必要。同时，依据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，从客观事实角度推定，并且赋予法定的抗辩理由不失为一种合理的路径选择。况且，笔者认为，在肯定“知悉+利用”的模式前提下，结合大' 数据的优势突破内幕交易专业性、隐蔽性的证明藩篱，将更为有效地打击此类犯罪并且不失公正的独立价值。

（作者单位：北京大成律师事务所）